La adopción unilateral por parte de las personas casadas y el deber alimentario del “padre afin”

La adopción unilateral por parte de las personas casadas y el deber alimentario del “padre afin” entendidos a la luz del Proyecto de Reforma al Código Civil

Autor: Ignacio González Magaña

I.- Resumen de los hechos II.- Encuadre legal del caso III.- Adopción unilateral por parte de uno de los cónyuges. Una situación no legislada IV.- El deber alimentario del “padre afín” en el Proyecto de Reforma al Código Civil V.- Conclusiones

I.- Resumen de los hechos.

            En su origen, el presente caso representaba un pedido de guarda con fines de adopción de una niña, que era ejercida de hecho por un matrimonio desde que tenía meses de vida, cuando fue encontrada junto a su madre biológica, con quién vivía en situación de calle.

            Por espacio de dos años aproximadamente, fue entregada a la madre biológica por un Juez de Menores, para luego ser nuevamente confiada su guarda a la pretensa adoptante, quién en virtud del tiempo transcurrido, pidió la adopción simple de la niña a su favor, ya que se encontraba separada de hecho de su marido hacía varios años, aclarando que la separación de hecho se produjo durante el primer período en que la niña convivió con ambos cónyuges, lo cual derivó en el reclamo alimentario respectivo.

            En síntesis, lo relevante del caso radica en la conjunción de los siguientes puntos:

a)     la guarda de hecho detentada por el matrimonio en forma primaria, fue confiada a la pretensa adoptante por un Juez de menores en carácter de guarda preadoptiva, sin perjuicio del abandono efectuado por el marido del hogar conyugal a edad temprana de la niña.

b)     La negativa del marido a presentarse a las distintas citaciones que se le efectuaran, derivó el reclamo alimentario deducido por la guardadora en este proceso.

c)      La solicitud de la niña de conservar el apellido de su progenitor paterno fallecido cuando ella tenía un año de edad y adicionar al mismo el de su guardadora.

Si bien la sentencia tiene fundamento en el derecho positivo vigente, no ha perdido de vista los términos en que se ha redactado el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial, resultando en este orden de ideas muy valioso el aporte que realiza el fallo, por cuanto amalgama la normativa vigente con aquella proyectada en el texto de reforma, cuyos alcances en materia de Derecho de Familia ha generado un creciente debate en cuanto a su redacción -desde diferentes sectores tanto de la doctrina mas calificada como de la jurisprudencia- en favor y en contra de los diversos aspectos que plantea.-

II.- Encuadre legal del caso:

La adopción dentro del derecho argentino vigente es una institución de protección familiar y social, especialmente establecida en interés superior del menor, para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral[1].

Como tal; puede utilizarse en tres sentidos diferentes, a saber:

a)                             como acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil del que surgen relaciones similares a las que se originan con la paternidad y filiación biológica.

b)                             como estado de filiación adoptiva propiamente dicha.

c)                             como proceso mediante el cual el o los pretensos adoptantes, a través del cumplimiento de diversos imperativos procesales obtienen una sentencia de adopción

En este contexto, nuestra ley de fondo prevé dos tipos de adopción con distintos efectos jurídicos para responder a las diferentes necesidades de cada grupo familiar.

Por un lado la adopción plena que confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen (conf. art. 323 C.Civ.), y que extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia biológica.

Por otra parte, permite la adopción simple, que por el contrario, mantiene la eficacia de dichos vínculos sin que ello vaya en detrimento de la relación paterno filial que se genera con el adoptante a partir de este tipo de adopción (conf. art. 329 C.Civ.).

En el contexto del caso en estudio, el Dr. Dutto ha otorgado la adopción simple a la guardadora, considerando –en forma correcta a nuestro modo de ver- que la misma no es axiológicamente inferior a la adopción plena y permite el mantenimiento de los vínculos que preservan la historia personal del adoptado y su pasado[2].

Con respecto al reclamo alimentario iniciado por la adoptante respecto de su ex conyuge, a fin de que soporte los alimentos que le corresponden abonar , en su carácter de “padre afín” de la niña, debemos señalar que resulta inédita en nuestra jurisprudencia la admisibilidad de la acción intentada, pues nuestro ordenamiento legal no obliga a un hombre que se separó de su esposa a pagar alimentos para una hija que fue adoptada unilateralmente por aquella.

 

III.- Adopción unilateral por parte de uno de los cónyuges. Una situación no legislada.

            Como señalamos en el punto anterior, uno de los aspectos mas relevantes del caso se presenta en cuanto a que la adoptante, si bien se encuentra separada de hecho de su esposo, es de estado civil casada, y la adopción se otorga en forma unilateral.

            Ello resultó llamativo dado que en términos estrictamente legales la ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334) no preveé esta posibilidad; con excepción, claro está de que la adopción sea respecto del hijo de su cónyuge.

Este principio, salvo el supuesto expresado es un principio absoluto, pues no contiene excepción alguna^[3].

Dicha concepción ha ocasionado –sobre todo en el último tiempo- cruces doctrinarios y jurisprudenciales que cuestionan o justifican según el caso, la falta de laxitud del precepto^[4].

            Esta rigidez normativa, a mi entender, ha sido superada por la interpretación que efectúa el Tribunal interviniente en el caso, adecuando los principios legales referidos al interés superior de la niña involucrada.

Al respecto cabe recordar que la ley 24.779 que regula el régimen de adopción en nuestro derecho, reformó entre otros el art. 320 del C.Civil estableciendo que los cónyuges solo pueden adoptar en forma conjunta.

Tal precepto es claro y expreso y, en razón de no ofrecer dudas interpretativas debería aplicárselo estrictamente conforme a su literalidad.

Ahora bien, resulta imprescindible verificar si más allá de lo que la ley parece decir tan categóricamente en forma literal no atenta contra la propia naturaleza del instituto en si.

En este orden de ideas es importante recordar que la adopción no es una institución de derecho natural, no hace a la esencia del hombre, ni reconoce antecedente biológico alguno sino que es pura creación humana, por medio de la cual se establece entre personas que no son padres e hijos por naturaleza una relación paterno filial a su semejanza[5].

Es una creación de la ley —única manera de existir—, regulada en todos sus aspectos, extensión y modalidades por ella, cuyo fin central radica en la protección de la niñez abandonada[6].

 Se desprende de ello, que si la pretensa adoptante se encuentra separada de hecho el Derecho debe pararse frente al desquicio matrimonial consumado en los hechos con una interpretación que no resulte viciosa a los fines previstos por la adopción como instituto, máxime cuando surge de los hechos del caso en estudio, que ha sido el cónyuge de la adoptante quién abandonó el hogar conyugal, en su doble carácter de cónyuge y guardador de la niña.

Por ello entiendo que lejos de fomentar la vigencia de un vínculo ficticio, como barrera para otorgar la adopción a la cónyuge separada de hecho, la interpretación realizada por el Tribunal responde a los fines últimos previstos por el referido instituto, esto es, dar progenitores al niño que carece de ellos o que aún teniéndolos no le ofrecen la atención, los cuidados o la protección el mismo requiere[7].-

a) La solución que aporta el Proyecto de Reforma del Código Civil

Como hemos refrendado en los párrafos anteriores, la actual redacción del Código Civil establece que la adopción por parte de una persona casada puede ser otorgada siempre que se otorgue en forma conjunta a su cónyuge (conf art. 311 inc 1º del C. Civil,),

La reforma proyectada[8] mantiene el mismo principio, pero da solución a la situación ocurrida en este caso mediante la previsión del art. 603 inc b) que autoriza la adopción unipersonal de uno de los cónyuges cuando los mismos se encuentren separados de hecho.

En correlato con dicha norma el art. 535 proyectado respeta aquel principio establecido en el actual texto que establece que en la adopción simple el vínculo de parentesco solo se crea entre el adoptado y el adoptante.

Surge de lo expuesto, que ha optado nuevamente el legislador por volver al derogado criterio de la Ley 19.134, donde se encontraba permitida la adopción unilateral de personas casadas -con el consentimiento del cónyuge en aquel caso; sin dicho requisito en este texto-, criterio que de todos modos no considero que resulte adecuado en los términos en que ha sido proyectado, ya que produciría una diferenciación entre los hijos matrimoniales, no solo en lo referente al apellido -ya que podría existir la posibilidad de hermanos con distintos apellidos- sino también en lo que respecta a los derechos emergentes de la patria potestad, (v. gr. en el caso se discutió la posibilidad de reclamar alimentos al cónyuge de su madre adoptiva).

La norma proyectada –independientemente de los reproches doctrinarios que ha sufrido- reconoce en este punto un fin loable, cual es evitar que la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse se transforme en óbice para lograr la integración del adoptado con su adoptante cuando su pretenso progenitor sea casado.

Ahora bien, dicha prerrogativa a mi modo de ver debe ser acompañada de un plexo normativo que evite el resultado de integrar a un niño en un matrimonio con signos de disfuncionalidad evidentes, y que -por ejemplo- no brinda soluciones específicas por ejemplo, en caso de que los cónyuges reanuden la vida en común.

b) El apellido de la adoptada:       

Expresa la adoptada en el caso que desea conservar el apellido de su padre biológico y al mismo sumarle el apellido de su madre adoptiva.

A fin de salvaguardar su decisión, la adopción simple aparece como el remedio mas idóneo para garantizar el derecho de la adoptada a portar como primer apellido el correspondiente a su padre biológico.

Al respecto ha de recordarse que por tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adopta al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante[9]; mas si como ocurre en el caso, la adopción es otorgada en forma simple el apellido de su padre biológico sigue prevaleciendo, con el agregado del apellido de soltera de la madre adoptiva.

En resumen la solución aparece atinada y concordante a la normativa vigente (art. 332 del C.Civil), que establece  en la adopción simple el adoptado llevará el apellido del adoptante, y, a solicitud de éste se podrá adicionar el de origen, o bien a solicitud de aquél desde los 18 años de edad[10].

IV.- El deber alimentario del padre afin en el Proyecto de Reforma al Código Civil

El fallo en este punto compele al marido de la adoptante simple  -que había sido designado guardador en forma conjunta con ella pero abandonó el hogar conyugal-, a suministrar alimentos a la adoptada hasta su mayoría de edad, pues su situación encaja en el concepto de “padre solidario”, con justificativo en la solidaridad familiar y la posesión de estado filial, siendo su asistencia un mecanismo efectivo para evitar consecuencias irremediables para el desarrollo de la niña.

Como fundamento de lo expuesto alude a la figura prevista en el art. 672 del Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación[11]; sin advertir que del propio texto proyectado surge que la denominación de “progenitor afin”, requiere el hecho de ser conviviente con aquel que reviste carácter de adoptado.

Dicha situación no es la planteada en el caso, en la cual los consortes se encuentran separados de hecho hace varios años.

Ello implica realizar una forzada interpretación de la letra del texto proyectado, el cual, no está de mas recordar, no se encuentra vigente y ha planteado mas de un debate en cuanto a alguno de los preceptos que incorpora en su redacción.

Agrega el sentenciante, que la deserción en que incurriera el guardador de hecho de la adoptada en su infancia, lo obliga en este estado a brindarle los alimentos fijados en la sentencia que comentamos.

Entiendo que dicha interpretación no guarda correlato ni con la normativa vigente ni con aquella prevista en el texto de reforma, que en lo concerniente a este punto expresa que “La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia…”[12]

Ello, obliga a concluir que no se configura en el caso ninguna causa para obligar al cónyuge de la adoptante a prestar alimentos a la niña adoptada en forma unilateral por su consorte y con quien la adoptada –cuyo interés debe primar- no desea tener vínculo alguno.-

Al respecto, Méndez Costa destaca que aceptar la configuración del parentesco por afinidad no impone necesariamente que operen sus efectos si entran en colisión con otros principios fundamentales o se ejercen abusivamente[13]. Frente a cada caso, sin privar al necesitado de la debida asistencia, deberá imponerse el deber alimentario a quien resulta prioritariamente obligado: su padre o madre e incluso los demás consanguíneos que estén en condiciones de asistirlo, puesto que el deber alimentario del padre/madre afín, además de ser subsidiario, debe limitarse a los alimentos de toda necesidad o subsistencia

Con respecto a la extensión de la cobertura alimentaria hasta los 21 años de edad, viene sosteniendo hace tiempo Mosset de Españes[14], que el cese de la patria potestad no extingue la obligación alimentaria de los padres, mientras no hayan dado al hijo la formación que exigen las actuales condiciones de la vida moderna; que deben asegurarles las posibilidades de completar su educación, hasta lograr una capacitación adecuada para hacer frente a la lucha por la subsistencia, y que esos deberes paternos subsisten aunque el hijo sea mayor de edad.[15]

Dicha concepción sigue los lineamientos establecidos en el Proyecto de Reforma del Código Civil,[16], en cuanto considera que cesa la responsabilidad de los progenitores respecto de sus hijos a la edad de 18 años, con la excepción de la obligación alimentaria de los mismos hasta la edad de 25 años, edad en que se entiende que los adolescentes finalizan los estudios de grado[17].

V.- Conclusiones:

            El fallo que comentamos resuelve en forma inédita la situación filial de una menor, otorgándose la adopción simple de la misma a una mujer casada, separada de hecho de su esposo, a quien el Tribunal le fija una cuota alimentaria en carácter de “padre afin” de la niña.

            Al respecto, entiendo que resulta loable la interpretación flexible del precepto contenido en el art. 320 del C.Civil, pues en este caso, responde al superior interés del menor involucrado.

Interpretar la norma el sentido contrario resultaría paradójica: pues si se otorgara la adopción  en forma conjunta a los cónyuges separados de hecho tendrá vínculo jurídico con ambos; sin embargo, vivirá con uno de ellos, quien —el sentido común así lo indica—, en la práctica, será el único que ejercerá el rol parental sobre la niña.

Asimismo, el carácter de simple en que se otorga la adopción permite respetar el deseo de la niña de conservar el apellido de su padre biológico y añadir al mismo el de su madre adoptiva. Ello aparece sumamente razonable en cuanto la adopción supone un difícil equilibrio entre el derecho del niño a la estabilidad para poder desarrollar su crecimiento así como el deber de procurar al niño el ámbito más idóneo para su desarrollo personal óptimo.       

Con respecto al deber alimentario del “padre afin”, entiendo que no se encuentran reunidos los requisitos para su aplicación, pues independientemente del daño que pudo ocasionar a la adoptada la separación de hecho  de sus guardadores, en su realidad actual no aparece la figura del cónyuge de su madre adoptiva como un verdadero “padre afín” al cual imponerle deberes como tal.

Sin perjuicio de ello, entiendo que resulta acertado que el proyecto regule la situación del cónyuge afín y que le establezca deberes[18], pues implica humanizar el derecho y reconocer que más allá de todo están los afectos entre las personas y los vínculos que se generan, los cuales deben ser aceptados y receptados por el derecho.

En síntesis, cuando las relaciones familiares se multiplican y entrecruzan, generándose vínculos biológicos y afines de igual intensidad afectiva, el conflicto se agrava y si bien lo más importante se plantea en términos de reacciones psicológicas y de educación respecto de los niños, son necesarias disposiciones normativas que encaren la estructura y su funcionamiento encauzándolo al servicio del desenvolvimiento integral de las personalidades comprometidas en cada caso concreto.

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[1] CSJN, IJ-XXIX-540 del 02.08.05 (voto de los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco).

[2] CSJN, Junio 30-1999, ED, 184-432

[3] Solari, Nestor “La Adopción del hijo del cónyuge”, Rev. De Derecho de Familia y Persona, Ed. La Ley, Diciembre 2009, p.132

[4] Ver por ejemplo, LLBA 2010 (mayo) , 391, con nota de Juan Pablo Olmo; DFyP 2010 (junio) , 80, con nota de Sandra F. Veloso y Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A,  06/08/2009  “M., R. I”, publicado en DFyP 2009 (diciembre) con nota de Eduardo A. Sambrizzi; María Victoria Famá DFyP 2009 (diciembre) , 50 ED 236 11/02/2010 ED 236 , 202, La Ley on line: AR/JUR/33567/2009, entre otros

[5] Lloveras, NoraMonjo, Sebastián “La Constitución perfora de nuevo la legislación del derecho de familia: La inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337, inc. 1 d) del Código Civil”; Revista de Derecho de Familia y Persona, Ed. La Ley, Mayo 2011, p.62.-

[6] Medina, Graciela, "La adopción", p. 15, Ed. Rubinzal Culzoni, año 1998, t. I. Agrega que entre los fines de la adopción además del mencionado está el de dar hijos a quienes no los tienen, integrar a la familia por ejemplo en el caso de la adopción del hijo del cónyuge, legitimar una situación de hecho, impedir el descarte de embriones o permitir la vida de los embriones supernumerarios. MERCHANTE, Fermín Raúl, "La adopción", p. 7, Depalma, 1993. Opina que la adopción es la forma de salvar a muchos niños signados por el abandono, para que no caigan en situaciones material o moralmente discapacitantes

[7] Bossert G.- Zannoni E. “Manual de Derecho de Familia” Ed. Astrea, 2007, p.481

[8] Conf. Decreto presidencial 191/2011.

[9] Millán, Fernando “Armonización de criterios de apellidos en el matrimonio”, Cita: MJ-DOC-5547-AR | MJD5547

[10] LANSDOWN, Gerison, La evolución de las facultades del niño, Save the Children-UNICEF, 2005, p. 72 y ss.

[11] Art. 672. PROGENITOR AFIN. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.

[12] Conf. Art. 676.

[13] MENDEZ COSTA, María Josefa, "Visión jurisprudencial de los Alimentos". Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 287.

[14] MOISSET DE ESPANÉS, Luis, ¿Beneficia a los jóvenes que la mayoría de edad se fije en 18 años?, ED, p. 111-843.

[15] Spota, Alberto - Millán, Fernando “Lineamientos hacia la armonización de la 'protección integral' del niño en nuestro derecho positivo”, MJ-DOC-4395-AR | MJD4395

[16] Medina, Graciela, “Las diez grandes reformas al derecho de familia en el Anteproyecto”, Derecho de Familia y Persona” Editorial La Ley, Julio 2012, p.11

[17] Art. 663 del Proyecto de Reforma de Código Civil

[18] Artículo 673. Deberes del progenitor afín. El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

Cita: MJ-DOC-5873-AR  |  MJD5873